规则不明确,你该怎么办?

合伙指南 | 作者:李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号305篇文字

这个困惑,在有上下级关系的时候特别明显。最典型的是,员工或者底层的管理人员,在操作一件事情的时候,最怕的是领导交待的意图不明确。领导没说清还不是最可怕的,更可怕的是领导刻意不把意图说清楚,最可怕的是领导层里面有不同的意见。这个时候,操作的员工或者基层的管理人员,他就面临着一个面对不清不楚的规则,这个是非常为难人也是很考验人了。稍不留神,就会把事情搞砸,或者把自己的陷入一种非常被动的局面里。

在商务、投资等各类经济活动中,我们也经常会面临同样的困境。我们会遇到某些具体事项在法律、法规、政策或者有关主管部门的理解里并不那么明确统一的,或者是这种规则和理解比较概括、没有实际运作经验。还有些情况下,各部门之间对某个事项的理解是有冲突的。这时候,我们要继续推进项目、合同、制度、事务,怎么面对这些不清不楚的规则去制定一个风险合理、性价比高的方案、合同或制度呢?今天,我就想聊聊这个问题。

这种规则或理解上的不明确,是一种常态,本质上这是由于规则滞后于实践的特性所决定的,当然还会参杂一些其它原因。

先来看看一个实例,即使是同一个部门同一个时间段,也会有不明确和冲突的理解。

最近,学习时正好看到了2个案例,针对的都是一种事情,都是最高法院的,还都是2019年同一年作出裁判的。可能我学习不到位,但目前我看着似乎2个案子的裁决理由和结果是产生了不同。

这两个案子,都是夫妻一方以自己个人名义借了钱,然后把钱投入了自己持股的公司,而配偶在这家公司并不持股也不是高管。公司还不上钱了,那么对方就把他告上了法庭,要求他还款最欠钱还不上,还请求法院要把配偶以某种形式也拉进来承担连带责任。

2个案件裁决结果是相反的,一个支持把配偶拉进来,另一个不支持。

支持把配偶拉进来的裁决理由是这样的;借的钱虽然是用于配偶一方个人持股的公司,但是这家公司的给他带来的收益形成的财产性质是夫妻的共同财产,因此,这笔借款应当属于夫妻共同的债务,配偶应当承担连带的一个偿还责任。

不支持把配偶拉进来的裁决理由大概是这样的:这笔借款投入的金额巨大,远远超过了法律及司法解释规定的“用于共同生活的需要”,原告也没有相反证据,因此,不能认定是夫妻共同债务。

我也是认真读了好几遍这两个案例,同一年的,同一个法院。案件审理争议点相同,背景事实极为类似,为什么结果差那么远。还记得,以前我也提醒过来听课的企业家们不要染上遇到事情不清楚就自己查网上判决书的坏习惯,看这些东西需要“专业”知识和经验的。

今天,我这里不是来作法律学术探讨,也不是来对这两个判决哪里对哪里错做什么判断,因为有可能我学习没到位。想说的是,领导或规则不明确,这是个常态。那这个时候该怎么操作这个事情?一般来说,我会视情况给我的客户三个思路中的一个:

第1种思路,就是躲

既然是不清不楚的,没必要的话,有其它选择的,那么,就不要去碰它。

20多年的经验看来,在商务或投资领域,那种为了一个目的或需求而必须要去触碰一个模糊规则的事情是极少极少的。只要精于设计,一个需求往往是可以通过其他的方式和方法去灵活变换组合去实现。关键是有这个意识和经验能力。有些人可能没有这个意识和经验能力,在他们的眼里,去罗马的道路只有一条,去北京的道理只有一条,去上海的道路只有一条,凡事只见一条。假如发现自己你总是遇到“一条”的感觉,那说明经验能力还不足,需要有人协助。

躲,是最好的方法。只要能够实现目标,何必跟规则去较劲。跟规则较劲的成本很高,风险很大,而且一旦规则方面的风险释放变成现实损害的话,这个损害你未必能够承受。躲开走,使用那些明确的规则和常见习惯性套路进行有效组合,去实现同样的目标,那样,你就不会遇到政策规则这方面的巨大障碍,于是你可以把精力和各种成本更多地运用到商业投资本身的细节操作上。

第2种思路,是做预案,或者说要同时做B计划,做一套完整的预案和备选,一旦可能产生规则方面的风险的时候,就自动会转入另一个预案的方式。这种方式的好处是在于有一个垫底的方案,可能未必是你最佳的方案。这种方式很多的复杂或重要的合同和协议中并不少见。这样的条款中,会将这种遇到规则障碍的情形作为一个条件,当这个条件满足时就会执行事先设定好的合同内容。比如说在股权转让类的合同中,有时候很可能因为双方的特殊情况,在签署协议时无法确切知道是不是能够通过一些规则性的前置条件,比如说其他股东会不会行使优先购买权,比如说涉及国资的审批能不能通过等等。这时候,有经验的人就会在合同中约定好,一旦发生因为客观原因无法办理股权转让的时B方案是怎 样的(并不是只有终止合同这一种方案)。

第3种思路,就是硬上,就是理性分析后决定直接承担这个规则不确定的风险。就要在直接面对不清不楚的规则去操作项目、合同或者制度。做这个选择,很可能是因为没有其他选择或者是前面两种方式确确实实都无法实现目标。就像买股票一样,假如一个人在买入之前就已经确定了他可以承担这个股票的实际市场价格跌至零,而他的实力也能够承担这样的投资损失,那么他买入这个股票在投资方面就是成熟理智的。假如一个人不知道做一件事情的风险有多大,或者出于过度乐观或者经验不足而大大低估了这个风险,那么,任何选择都不能说是成熟理智的。为什么包括我在内的很多人都不赞成初次创业就投入全部资本并且还有借贷呢,其实道理是一样的,因为那样不理智。我这里说的第3种思路的硬上,仍然是理智型的,不是不加思考的蛮干。

硬上,并不是说事前什么事情都不去操作。在决定之前,可以根据自己的能力做一些前期的调研和沟通。特别是,如果有可能的话,那么要和这个规则直接相关的主管部门进行较为深入的咨询和沟通。虽然,在这类沟能中,这些部门的人员不太可能会给你一颗定心丸(就算他们给了你这个定心丸,你也不要当真),但是,这样的交流是有价值的,一方面等于事先和相关主管部门打过一个招呼,另一方面也是尊重,再一个通过这样的交流你能对规则风险的概率有更为准确的判断,而且还可能会收获一些有价值的建议。假如未来一旦发生规则风险的时候,这事先的沟通也能形成一个良好的铺垫,有助于风险的有效化解。心里要有底,不能心里没谱,这个是最要紧的。

但是总的来说,以我的经验来看,上面三种办法,第1种办法是上策,第2种办法是中策,第3种办法是下策,不到万不得已不要用下策,至于怎么判断是不是万不得已,这个看个人能力和经验了。要是自我感觉,总是会遇到万不得已的事情,大概率来说,这个人的商务和法律经验和能力,是需要提高的

能看出规则不明确的,已经是有一定水平的了。经验差一些的,很多时候连规则不明确都看不出来,背锅受损失的往往是这些人。话说开一些,现在规则不明确的情况是越来越多了,这个对营商环境来说真的是喜忧参半。喜的是说明规则存在不断升级进步的情况,忧的是规则相对稳定性差会影响长期性的商业投入的积极性。

但是,至少在企业内部、团队内部,或者是紧密性的合作者之间,建立长期相对稳定明确的规则是一种对各方共同利益有好处的做法。所以,长期以来,我在律师服务客户的过程中,或在一些讲座中,我都倾向于在合理程度下大家要将规则尽量地设计得具体而明确一点,不要在未来因为规则的理解而产生争议以及不和谐的事情。特别是现在这么困难的时期,能够仍然还在一起的团队,仍然还能继续合作的伙伴们,一定要珍惜彼此的关系,不要轻易闹不和。而,珍惜彼此关系的一个重要方法就是尽量消除彼此关系规则中的不明确之处。比如说,团队成员之间意见不一时,有剪刀石头布的明确规则,要比只有一个“充分协商”的不明确规则要好上一万倍。