“对赌协议”少签,因为不仅要赌未来业绩,还要赌未来司法理解

对赌协议,这个东西,真的是“赌”。有的还要企业创始人签署协议用个人家产承担连带责任,就是企业没有达到相应目标而要退赔投资人时如果没有赔付能力了,创始人要用个人财产来填这个窟窿。

输的多,赢的少。流传的消息大多是赌赢的,因为只有赌赢的人才会津津乐道。

所以,我之前在我的博客和公众号合伙指南上都写过相关主题的文章,我的建议是“假如有其它更合理的策略或方式能够达到融资或上市等目的,尽量不要采取对赌的方式来接纳投资,而且也不建议创始股东个人轻易为对赌协议承担连带责任”。

今天,我要说另一个对赌协议的不利因素,那就是法院对于这类协议的理解尚未完全定型,未来在需要法院居中裁判的时候,你很难在现在断言会有什么样的理解。我们来看看法院对这类协议的理解是多么地不定:

  • 2012年前,对赌协议在新兴行业的投资领域中大量存在,比如我为软银与分众传媒之间签订的对赌协议提供过法律咨询服务。这个阶段,这类协议尚没有引起太多司法界的争论。
  • 2012年,最高人民法院在行业称为“海富案”的判决中,明确了投资者不可以与被投资的公司进行对赌,只能与被投资的公司的股东签订对赌协议。简称“不能与公司赌,只能与老股东赌”。
  • 2012年“海富案”后,业内大家普遍理解基本就按海富案的判决来理解进行操作,很少会直接与目标公司签订对赌协议,否则就显得不专业了。
  • 2018年,最高人民法院在“瀚霖案”判决中认为,“目标公司为原股东与投资者之间的对赌提供担保,程序上经公司内部权力机构通过决议确认,投资资金亦投入目标公司供其经营发展使用,有利于提高目标公司盈利能力,该等担保不违反公司法的立法目的,应为有效。”这等于间接地又让目标公司承担了对赌协议的后果。
  • 2019年2月,江苏省高级人民法院在“华工案”中,继续突破了前面的司法理解,判决认为只要不违反法律禁止性规定、不违反公司章程、对赌协议的履行不损害公司债权人的,那么,对赌协议是有效的。
  • 2019年11月,最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。虽然名为纪要,但实际上有司法解释的效果。其中,也对于对赌协议的司法理解进行了阐述。1)更加明确了目标公司可以作为对赌协议的主体;2)对赌协议的效力认定变得非常复杂,它不是当然无效,也不是当然有效,要看具体情形的。另外,还把效力问题和履行问题区分开来,有效的不代表都可以实际履行。这里我就不展开了,内容过于专业了。

看看上面的内容,是不是很复杂很难把握。而且事实上,法律界、司法实务界对这些问题的理解还没有到一个事实上基本确定和稳定的水平上。至少还有下面这几个因素,会导致未来几年里,这方面的司法理解会变化,甚至变化很大:

  1. 现在我国的民法只有一个《民法总则》,完整的民法正在起草中,并且已经进入尾声阶段,民法会将合同法、担保法等法律都废止后将相关内容修订后纳入,这其中一定会有新的变化。
  2. 各地法院对于法律的具体理解和执行,本来就各有所不同。最高人民法院的会议纪要内容,也需要各地法院的消化才能落地。只要一消化,就可能出现理解不同的情况。
  3. 最高人民法院会议纪要中的相关内容,司法认定过程较为复杂且留有大量需要法官自行判断理解的空间。法官在具体案件中不仅要做法律认定,在某些问题上还要进行商业判断。

谁能在签订对赌协议前,就能清楚地预测到3到5年后某个法官对这个协议各个方面的理解是怎样的?这几乎是不可能的。这样的不确定性,就是另一种赌。

做商业,是需要冒些风险,但要在合理的范围里。假如签署一份对赌协议,不仅要承担业绩不达标时的风险,还要承担未来对赌协议司法理解不确定的风险,风险就有点太大了。这么大的风险,一定要想想有没有其它替代性的方案来取代对赌这个方式,一定要想想收益是否大到与这样的风险相匹配。