“无照经营”并不必然违法

据《广州日报》的报道,9月5日,广东肇庆一网店遭到当地工商局的查处。23日,店主高瑞接到肇庆市工商行政管理局的听证告知书,告知书里还注明罚没款3万元。26日,高瑞正式向工商局提出举行听证的申请。这是自北京网店新规8月1日执行以来,广东乃至全国首例网店被查处案。为何高瑞的网店被查呢?据肇庆市工商局的说法是高瑞利用互联网做销售,没有办理营业执照。而且,工商局接到了市民投诉,他们必须“有所回复”。当事人未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照,擅自通过互联网对外销售,违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定。

这是一件值得关注的事件,因为它很可能产生某种意义上的法律示范效应。此报道一出,就有人质疑我国2003年施行的《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)这一法规是否对互联网也有效。这里,笔者对此不作针对性讨论,只想提一个很基本的问题,也许正因为过于简单而让人总是忽视它,在目前的法律法规中,“无照经营”究竟是个什么定义,是不是所有的经营行为都要办照?在日常生活中,在我们模糊的印象中,似乎有“在我国所有的经营行为都必须办照”的定论。并且,在各级工商管理部门的宣传或解释中也是经常出现类似的内容。但是,真的有心翻上一翻法律法规,你会发现实际并非如此。

《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)(以下简称“办法”),这是明确提出“无照经营”这个概念的行政法规。在这个法规中,并没有直接给出一个“无照经营”的定义,是通过一些原则性的规定来间接给出的。就是在这些原则性的规定中,笔者恰恰看出了,“无照经营并不必然是违法行为”。

《办法》第二条,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。

这一条款的内容,明确规定了“只有违反法律、法规的规定”的无照经营行为才是法律所禁止的。换句话说,如果法律法规没有规定某些经营形式或行业必须办照,那么按照“法无禁止即合法”的民商事原则,无照经营就是允许的。

《办法》第三条,对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。

这一条款的内容,用通俗化的理解就是,那些法定要办许可证的经营活动也必须随后办理营业执照。

《办法》第四条规定了哪些无照经营行为是工商可查处的违法行为,内容比较多,但也没有出现所谓“所有的经营活动都必须办照”的意思。其中第一款规定的违法行为是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”,这也在强调“应当办照而不办照才是违法行为”,何为 “应当”,当然是如第二条所说的“不得违反法律、法规”了。

事实上,当你比较完整地了解了有关工商登记相关的各类法律法规,你会发现关于经营是否应当办照并不是绝对的,大致遵从以下几个方面的原则:

1、设立企业、公司、工商个体户等形式的,应当办照;

2、法律法规规定必须办理许可证的经营内容,也应当办照;

3、特别法规定从事某个具体经营种类必须办照的,或要求经营主体必须是公司形式。

笔者可以得出一个结论,如果严格依法解释的话,那么“无照经营”并不一定就是违法行为.

之所以今天讨论这个“无照经营”的问题,是因为这个问题正在困扰着各地电子商务的立法或执法。在促进电子商务发展的共同认识下,当我们以为现有法律法规需要修改之前,或许我们该回头再看一下那些法律条文,如果能够通过正常解释(不扩大也不限制原有文字语义的解释方法)就能寻找到出路,那么为了效率就不必走立法或修法的途径了。

【本文作者:李立律师,公司法律顾问型律师,擅长合伙与股权实务】
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