你可能不知道的法律攻略（三）：关于劳动合同权益的自我保护

一、作为劳动者，保护自己权益的前提是“不能偷懒”

从十多年的律师实务经验中可知，最难的官司往往不是法律技术层面的，而是当事人对自己权益的疏于注意及保护所造成的。

有多位当事人在咨询时表示“自己那一份劳动合同不在自己手里”，也有当事人不知道自己的四金计算标准，更有当事人在出现纠纷前根本不知道自己所签订的劳动合同上有某些影响重大的特别约定。遇到这样的当事人，除了想尽办法为他们出谋划策之处，我总是叹一句“你应当在签劳动合同之前注意或咨询律师啊”。

为什么各国对于民事诉讼都会规定一个“诉讼时效”呢？这是法治经验的总结，其目的除了为节省社会司法资源外，最重要的一点是提醒公民要及时行使诉权保户自己的合法权益。“法律不保护过分疏于保护自己权益的人”—这是一个非常重要的理念。

二、要保护自己的权益，哪些事项不能偷懒

1、你应当在签约前仔仔细细的把劳动合同全文读一遍，特别是关于岗位、工资、解除劳动合同、续约、违约赔偿等内容理解清楚，如有可能，对于明显不公之处可与准备签约的用人单位协商修改。

有劳动者总是担心向用人单位提出劳动合同修改建议会引起用人单位不快。事实上并非如此，只要是合理的要求以及合理的提出方式，绝大多数用人单位会认为你是一个谨慎细致的人。

2、你应当把公司的规章制度认真读一下

是的，确实公司的规章制度有时会显得内容非常多，会显得有点枯燥。但是，你想一想，你要“卖身”于此数年，这是多么重要的一件事啊，这点麻烦与之相比又算得了什么。如果还是觉得麻烦，你最少要将那些足以引起用人单位可以依法单方面解约的事项看仔细看全了。

3、你应当了解清楚自己的“四金”计算标准及单位交纳情况

这个直接向人事部门咨询即可。特别要是保证新的用人单位已将你的帐户转移了过来。

4、你应当了解清楚《劳动法》、《劳动合同法》中关于解约、处罚的事项，了解一些重要的期限

这个不清楚的，请上网搜索或向专业人士请教。

三、当劳动合同权益可能受到用人单位损害时或可能发生劳动性质争议时，要及时分析情况准备对策

遇到某种情况时，最佳的反应是不是闹情绪，而是冷静分析事实，在事实的基础上研究合同、规章制度以及劳动法律，重要的情况应当及时向专业律师进行咨询，准备多种应对措施采取合理的行动。

这里要说明一点的是，采取对策并不代表一定要与用人单位采取一种对抗的态度。在争议发生之时，有些劳动者会一律采取对抗的态度，而有些劳动者会一律采取一种软弱配合的态度，这都不是正确的处理方式。根据不同的情况采取最合理的方式才是最合适的。

四、要学会向用人单位提出合法的要求，也要学会在某些问题上妥协

提出合法的要求，往往有利于在争议发生时与用人单位达成较为符合你利益的解决方案。学会在某些问题上妥协，有利于尽快解决争议。至于哪些是可以妥协的，什么时候以什么样的方式提出合法的请求，这都是因人而宜、因事而宜、因公司而宜的。

五、当不得不采取下下策–劳动仲裁和诉讼之前，要学会取证

除了不要失去劳动保裁时效之外，取证是打官司最重要的内容，这取决于你从签约起的“不偷懒”和理性。

误解一：支付令可以大大便利劳动者追索拖欠工资

不对。要让支付令失效，其实是一件很容易的事情。《民事诉讼法》中明确规定“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉”。在这里，人民法院并不对“书面异议”进行实质性的审查。

支付令程序约＝鸡肋

误解二：支付令因用人单位提出书面异议而失效后，劳动者不用进行劳动仲裁而直接向法院起诉。

不对。劳动仲裁程序前置的规定并没有在此失效。《民事诉讼法》在支付令中所规定的“支付令自行失效，债权人可以起诉”的规定，并没有否定在起诉前前置进行劳动仲裁的规定，《劳动法》的相关规定并没有修改。

但是，根据最高人民法院于2006年10月1日施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第三条规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。” 在这种情形下，可直接起诉（甚至也用不到申请支付令了）。

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仍然有效，并未被废除。与《劳动合同法》现为全国人大制订之法律，内容不一致之处，以新法，即《劳动合同法》为依据，但《劳动法》其他内容继续执行。

国务院制订之行政法规：

有冲突的依《劳动合同法》，无冲突的继续履行。

最高人民法院依照《劳动法》制订的一些司法解释：

依然比照上述精神，特别是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》一和二，仍然很有价值。

其它的部门规章以及地方法规等低层次立法内容，同样并不因《劳动合同法》的出台而整体失效，因为它们绝大多数是依照仍然整体有效的《劳动法》而制订的。但估计相应的整理及修订很快会开展。

1、限制和约束

注册资本的特别门槛、必须签订二年以上固定合同的规定、以及明确派遣单位为“本法所称的用人单位”（这个定义是最紧要的，把《劳动合同法》所有有关用人单位的权利义务全都放在了派遣单位上）。

不仅如此，如果延伸考虑一下，无固定期限劳动合同的有关规定也应当适用于派遣单位和被派遣的劳动者之间。

2、有进一步约束的迹象

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

这一规定明确了国家立法对劳务派遣在劳务市场上的定位，这对于某些企业将劳务派遣当成某种全员劳务外包的人力资源模式是一种反向的态度。可以预见，这一法律内容肯定会有后续的低一级的立法来充实和补充。

《劳动合同法》第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 什么情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，《劳动合同法》也规定得很明确：

读着上面这些规定，给人一种感觉，好像“无固定期限劳动合同”对劳动者很有利。确实，从劳动合同的稳定性上是好一点，但也只是一点而已。

无固定期限劳动合同，相对于人力资源管理人员已经操作熟练的固定期限劳动合同，实质的区别只有一个：就是少了一个“期满终止”的内容。

别看只少了这一个内容，但对于传统的企业人力资源管理是一个重大的影响，负责企业人力资源管理的人员对此应当深有感触。以前，可以通过每年的合同期满时机调整人力资源，现在新法将会大大减小这个“管理工具”的效果。

但我为什么说这个新的制度只是对劳动者有利一点呢？理由很简单，用人单位是会找对策的。劳动者将会发现：二次续签劳动合同的难度将会明显加大，即将在同一单位工作满十年的劳动者将会面临比以前更大的失业风险，或者反过来说，如果希望与现用人单位建立长期的劳动关系，劳动者必须努力提升自己对于企业的长期价值。

按照《劳动合同法》来制订一部本企业适用的劳动合同模板，很可能对许多人力资源管理人员来说看似是很简单的。在这部法律出台前，很多企业就是采取以下“便利方式”来制订劳动合同的：

1、使用劳动部门推荐的示范文本；

2、大段内容照抄劳动法；

3、借用其他企业的劳动合同模板。

但这次《劳动合同法》的出台，给制订劳动合同带来了两个特殊问题：

1、从现在起到2008年1月1日之间，如果要和劳动者签订劳动合同，而且劳动期限跨越2008年1月1日的话，那么如何兼顾新旧法律交替的问题？哪些内容现在订立合同就要依新法呢，哪些内容在2008年1月1日起就不再有效呢？

2、《劳动合同法》新规定了连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。那么，在订立劳动合同时，甚至在续签时应当如何就这一问题进行管理。

这两个问题的解决，对于用人单位的人力资源部门来说，并不是超难的事情，但最怕的是没有想到这两个问题。

1、是否与劳动合同内容冲突；

2、是否与法律法规冲突；

3、是否与劳动仲裁及司法实践有冲突；

4、是否执行到位；

5、根据新的变化是否要改变些什么。

为什么要如此重视规章制度呢？《劳动合同法》已经提示了：

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
。。。。。
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
。。。。。
（二）严重违反用人单位的规章制度的；

曾有同行及客户问我这部法律的出台会对人力资源管理带来什么影响，但说实话我无法笼统地回答。原因在于：各个用人单位的具体情况不同：

不同的用人单位，人力资源管理的程度本身就不同，有的是基于企业规模及管理成本的限制，有的是基于管理理念及管理水平的不同。绝对不会有相同的劳动合同管理制度会适用于两个企业规模相差很大的用人单位，也不可能适用于本身管理水平完全不同的用人单位。

对于企业规模较大、本身在人力资源管理上投入成本较大且管理水平较好的用人单位来说，它们对于《劳动合同法》的出台的敏感度是很大的，应对行动也会比较快。虽然可能在采取应对行动及新旧法过渡期间又增投了相当的管理成本，但是所获得的效果将是显著和稳定的。

对于企业规模小，人力资源管理投入少，但管理水平较好的用人单位而言，仍然可以较快地适应新法所带来的变化，可以继续保持在管理投入较小的情况下改进和完善自己简洁的管理制度。

但对于管理水平本身较差或对人力资源管理理解不深的用人单位而言，《劳动合同法》的出台，只会增加企业未来潜在的风险。混乱的管理，不管是在新法还是旧法的效用下，永远会存在大量不必要的风险。

因此，在发现《劳动合同法》所带来的变化时，用人单位如想采取有效的应对措施，首先要解决的问题不是去解读这部新法，而首先应当对自己内部的人力资源管理制度进行分析及定位。这些分析至少应当包括：

1、本企业人力资源管理在整体管理中的地位和作用；

2、人力资源管理的投入现状如何；

3、按照企业的具体情况，人力资源管理投入“应当”如何；

4、本企业用人的特点，包括主要劳动者的基本特点、工作形式的特点、人员流动的频率、知识产权及保密的要求等；

5、规章制度是否有充分执行的可能性以及合法性；

6、对于劳动者违约的控制及事前监督如何；

7、在人力资源管理中，企业是否有某种现存的“违法行为”，是否能纠正，如不能纠正，那风险预估如何，能否承担。

只有在考虑了上述问题、适当作出调整，并能保证管理中能够达到要求时，才可以着手制订应对新法变化的措施，否则一切措施都会面临着实际无法到位及履行的风险，白白浪费了因此所投入的管理成本。

对于劳动者而言，《劳动合同法》的出台，一般来说影响不大，原因在于大多数的劳动者目前在人力资源市场中相对用人单位而言处于合同谈判的弱势地位，通常只能选择是否接受用人单位制订的劳动合同文本，并无修改权。但有极少的规定仍然需要注意，因为这是经常性会发生的情形，比如：

1、劳动者要支付违约金的情形已经被法定为只有两种情况，辞职将不再支付违约金。所谓法定，就是说即使合同里规定你辞职要支付违约金，那也是无效的。

2、无固定期限劳动合同的问题，这在新法中得到了相当多的应用。那种大量员工永远只是一两年劳动合同在身的情况会减少很多。如果劳动者在意与用人单位建立长期关系的，那么就应当注意这一点，在劳动合同履行期间应当保持自身对用人单位的价值，并在法定情形满足时及时向用人单位提出订立无固定期限合同的要求。

3、用人单位违约时的赔偿金显然比过去多了。