1、无处罚措施

守法，从根本上也是利益驱动的一个选择，因为违法会对自身产生风险。但是在《意见》中并没有任何有关行政处罚的规定，网络团购经营者遵守这个《意见》的压力和积极性就不会大。

2、没有具体区分

这个《意见》规定，团购网站经营者以预收款方式销售团购商品或服务，不得设定过期未消费预付款不退或者限定款项只能退回网站账户等限制。这是个看上去对消费者很美好的规定，但是问题是与网络团购的特性是有冲突的。无论是团购产品价格所体现的与一般购物（服务）的特殊性，还是团购商品及服务之间本身存在着的差异性，“过期未消费预付款不退”等规定在具体团购过程中未必是不合理的合同性约定。《意见》对此不作具体区分，用句老话，就是有点不适应网络团购市场发展的要求。

3、过度介入市场

行政机关在规范管理市场行为时，不应过度直接介入市场行为中去，更多地应当采取有效充分执行现行法律的方式进行，用较为宏观的调控方式去间接影响看不见的手。反观《意见》，其内容倾向于直接强制性地规定网络团购交易中的交易规则。但问题是，根据《合同法》的规定，能够影响合同有效性的强制性规范仅限于法律和行政法规中的规定。国家工商总局制定的文件根据《立法法》的规定是低于法律和行政法规的立法级别，根本无法强制团购经营者与消费者来执行。

那么，什么是更为妥当和有效的监管，并且是有执行可行性的监管呢，我认为可以从三方面着手：

1、依据《消费者权益保护法》的规定，充分细化和强调团购经营者对消费者知情权所承担的义务，例如有关过期未消费预付款不退等涉及消费者重大权益的事项，网络团购经营者应当在商品页面上予以显著的提示。这样的细化，一方面在行政执法中方便执法判断，另一方面在团购经营者充分显著提示的前提下，消费者就更会愿意承担这样的后果，减少了纠纷的产生。

2、建立有效的日常监管制度。与司法特有的谦抑性不同，行政行为具有一定的积极主动性，应当承担起日常性的主动出击型的监管。但目前这方面的工作仍有相当多的提升空间，普通网络消费者对于行政机关日常的主动监管几乎没有什么感受到，相反在纠纷发生后的处理过程中行政机关的效能也没有显著的体现。任何行政机关在出任何的监管内容的文件时，我建议首先把行政机关自己的工作提升和监管起来，这可能更为重要。

3、建立网络团购企业信用评价制度以及及时通报制度，让更多的网民更早地能了解有关团购网站的信用度，以便在决定团购前减少相关的风险，防止因为网络跨地域的特性而导致的一个网民受骗了而其他网民仍不知情继续往下跳的情形发生。

为什么说我国目前著作权集体管理组织还难担大任呢？

其实，观察一下市场经济和法治较健全的其它各国，对于著作权集体管理组织的建立通常是选择两种方式：一是垄断型的，二是竞争型的。根据我国颁布的《著作权集体管理条例》，申请新设立的著作权集体管理组织“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合；”，可见，我国选择的是垄断型的方式来建立著作权集体管理组织。根据我国的国情以及几年来的实践，我认为，这一选择是需要调整的。

很多研究者都有一个观点：我国最大和最需要解决的垄断的是行政性的垄断。我等普通人也能凭经验感受到，在涉及公共利益类的产业管理中，凡是垄断过于集中的都没有什么良好的表现。回想电信资费的下降与服务质量的提高的历程，就与老电信的不断分拆紧密相联。

虽说著作权集体管理组织制度因其性质决定了需要有相当的垄断性来减少成本和增强价格谈判能力，但在制度建设上未必就一定要在一开始就设立独家垄断的形态。更何况我们的著作权集体管理组织与大多数行业协会一样，都有着强烈的行政背景，俗称“二政府”，所以其内部的管理运行就不能太指望行政性的监督。在我国现实的国情下，唯有保持一定的竞争压力才能让著作权集体管理组织能够有一定的自觉性，更多地自觉规范和努力为著作权人提供更好的服务。

因此，在想给著作权集体管理组织再加码之前，我建议立法机构首先要考虑的是如何尽快建立和发展起较为规范和成熟的著权作集体管理组织来。从这几年的相关的新闻报道中可以或隐或现在发现，目前我国的著作权集体管理组织并没有体现出被社会和著作权人认可的样子来，相反垄断机构的感觉已经很强烈，内部管理不透明、维权不积极、利益扩张欲强，甚至还有侵害著作权人的现象。在这样的状况下，拟通过立法方式将著作权人的部分私权利强制授予著作权集体管理组织，我认为是值得商榷的。

至于我国著作权集体管理组织究竞应当如何发展，或许，多头垄断的形态是有可行性的，未来在修订《著作权集体管理条例》时可以考虑，但这方面的讨论就不是本文的重点了。

对立法的基本要求之一就是要讲究科学性，即充分调研、听取相关利益群体的意见，科学分析。但此次草案在出炉前在这方面的工作是有需要反省之处的。虽说草案公开征求意见也是在听取意见，但基本框架、原则等在草案出台前应当是完成科学性的要求。这里略举《著作权法》草案中的两点内容为例看一下这个问题:

1、什么叫“单纯”？

这年头，“纯”是很难得的。《著作权法》草案中第68条写着，“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”

很多朋友把争议的重点指向了“不承担信息审查义务”，其实这一原则早在其他法规中很早就已经建立，无论在理论还是司法实践中都是具有合理性的。我所疑问的是怎么在法律中用上了“单纯”这个词语？我能理解这个条款的含义。举个例子来说，那些提供网络硬盘存储服务的，就是“单纯的存储服务”，而那些不仅让用户上传存储还利用这些资源编辑排列后提供在线下载或在线播放服务的，就是不单纯。但是，有必要在这个条款中加上这个词语吗？从中文语义的角度以及法律行文的常识来看，这个词语完全是多余的。

2、三个月怎么计算出来的？

立法不是拍屁股，要用科学的态度将充分调取的资料进行分析后才能定的。此次《著作权法》草案46条写着“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”这一条款刚一向社会露面就被音乐人及相关团体猛轰。我疑问的是：这三个月是怎么计算出来的，在确定这个数字的过程中有没有听取过音乐人及相关团体的意见，又是依什么样的计算规则来计算的？为什么是3个月，而不是6个月，不是一年？

记得十几年前，中国的立法曾经讲究过要粗放原则这样的理念。但是事实证明这是错误的观念，可这种观念的余毒仍在，在各种各样的立法中，我们时常会看到类似“三个月”的似乎是领导依感觉拍定的内容，几乎很少见到有细致科学的分析向社会公众公布过。在这方面，我们的立法仍然有很多需要继续努力和改进之处。《著作权法》的重点尚未涉及到人身安全及自由的内容，但若那些涉及到人身安全及自由的立法也是如此制定出来，这是真的会让人深以为忧的事情。

那些冗长的服务条款列于一个或数个网页文档中，默默地等待着纠纷的到来。只有发生纠纷了，网站经营者和用户才会思念起它。这和合同的功能是不吻合的。合同，主要的功能并非只是处理纠纷的依据，其更重要的功能在于合同双方可依此履行合同，减少自身违约的情形发生。用一句法律用语，这叫作预防风险功能。所以，目前的网站服务条款在事先无法得到用户阅读的情况是需要改进的。

那如何改进呢？理论上或许有两个选择：一是教育用户耐着性子仔细阅读条款，二是网站经营者应当作出创新型的改进。很显然，第一种选择是不可能完成的任务，唯有第二种选择是可行的。

互联网，是一个创新不断的世界。可是，网站的服务条款确像依然是那么地传统，与互联网出现之前的时代相比，唯一的改变仅仅是把条款内容从纸面变成了电子档，其它没有本质的创新和变革。这苍老不怎么变的服务条款们就像是电脑机房里的一台打字机。

其实，只要我们把对互联网产品创新的脑子和热情分一些出来，就可以对网站服务条款的形式作出起码的创新。web2.0年代开始，网站在设计的理念上就是与用户不断对话作出互动，在互动的各个流程里加入流程的介绍和提示，就能够起到建立合同关系的作用。可是为什么大幅电子档式的服务条款仍然流行着呢？恐怕是对“合同”这一概念的基本理解首先就有着误区。

在十几年的律师经历中，尤其是在从事为公司企业提供法律顾问服务的过程中，有一句话我时常与客户们分享，那就是“合同是一种关系，不是一本签字盖章的纸”。

如果你仍然将合同理解为是一本签字盖章的纸，你自然会将这种形式照搬到网站服务条款的制订上来，仍然希望看到一本电子的纸。但是假如你能理解合同是一种关系的话，你就能够豁然开朗，明白只要保证建立所需的权利义务关系就可以完成网站服务条款的功能，也就能够“开发”出更为创新的服务条款形式来。

但是，这又牵扯到另一个问题，对于因网站的过失而使双方合同未成立，网站是否要因此对消费者产生的损失承担赔偿责任？

在合同法上，有一个规定叫作“缔约过失责任”，是指因一方有违诚信原则或有过失（如欺骗、假借订立合同恶意磋商等）致使双方合同未成立的，要对另一方因此产生的损失及费用承担赔偿责任。那么，购物网站标错价格，在消费者已经提交订单的前提下撤销了订单，是否要向消费者承担缔约过失责任呢？在讨论这个问题之前，我觉得有必要先看两个基本事实，这两个基本事实也是造成在发生此类情况时消费者大多倾向于认为网站违约的主要原因：

第一个基本事实：购物网站的合同内容是格式条款，是由购物网站单方制订的。格式条款运用的基本要求除了不能排除自身主要义务外，还需要就涉及重大事项的内容特别向合同另一方说明，但几乎没有见到过有购物网站对于订单需要经网站确认或网站有权撤销订单的这一重大内容给予消费者重点提示。

第二个基本事实：网站服务条款，用户很少会全面阅读。

我国合同法第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对照着来看，购物网站显然在提醒用户方面是有缺失的。在网站的购物流程设计上，加注重点提醒在技术是完全能够轻易实现的，比如在用户提交订单的环节就可以在页面以显明的字体提示用户这一订单并非意味着合同成立以及须经网站确认的字样。这样不仅充分保障了消费者的知情权，提高了服务质量，而且会大大减少相关争议的产生。

从公平的角度出发，网站标错价属于网站的过错，也有违诚信原则，网站理应就此过错承担责任，虽因合同未成立不能归于违约责任，但完全可以视具体案情确认网站应当承担缔约过失责任。

当然，消费者在这类事件发生时产生的损失通常是比较微小的，解决此类争议的成本过份高于损失额，我也不主张消费者目前为此以诉讼方式解决，这可能需要等待更为合理的纠纷解决机制的建立后才有经济合理性。但这一点并非本文的重点，有关这方面的内容今后有空再与各位分享我的想法。

一、要约与要约邀请的区别

对于购物网站的履约责任的确定，其前提首先要判定其与购买者之间的合同是否成立。若合同尚未成立，那就谈不上要求网站履约交付。这也是有的案件法律没有支持购买者诉请的主要原因。

那么，如何判定合同是否成立呢？

根据合同法及合同法理，合同经过要约和承诺两个过程后即成立。因此，此处的问题焦点即是：购物网站上用于让购买者查看订购物品的商品页面是否是购物网站对购买者发出的要约？如果这是一种要约，那么购买者点击购买的行为就可以视为承诺而使双方的合同的成立。

但是，因为有两个因素的存在，购物网站的商品展示页面通常不可能在法律上被视为一种要约行为，只能视为是“要约邀请”。第一个因素是：购物网站的服务条款中通常都会对此进行专门的事先规定，如“用户提交的订单，网站确认后方成立”；第二个因素是：根据合同法理的传统解释，非针对特定对象发出的此类信息，一般不会被视为要约，比如那些邮购或电话购物的货物及价格表。

当然，如果购物网站虽未在形式上确认用户的订单，但实际上已经发货的，那就是以其行为确认了双方合同已经成立。

二、以合同法上的重大误解为由撤销合同的问题

合同法，允许当事人以重大误解为由撤销合同，但是必须通过仲裁或法院来行使撤销权。在标错价并已经与购买者之间的合同成立的前提下，购物网站自行撤销合同，这是无效的行为。

我国的司法解释对重大误解的定义是：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。但这一定义仍然比较模糊。

在我看到的案例中，有法院认定购物网站员工错误操作标错商品的价格属于重大误解，对此，我认为是可以进一点讨论的事宜，原因有2个：

1、重大误解的本质前提是“错误认识”，购物网站将商品标错价格，确定是一种过失，但如何认定这是一种对商品价格的“错误认识”？

2、“法律不保护那些对自己的权益漠不关心的人”，这是一个法律传统精神，最明显的一个法律制度—-诉讼时效制度就体现了这种法律精神。购物网站的主业就是出售商品，而商品价格是商品交易中的关键因素。在此前提下，购物网站将商品价格标错到极不合理的程度或多次标错价格，这属于重大过失，从一定程度上可以理解为其对自己的权益极不重视。如果司法实践中仍然倾向于将这类行为归入重大误解而使之没有因其重大过失而受到损失，那么这是否有悖于法律精神？有关这部分的内容我今后会专门写文章进行分析和讨论。

不出我意料，那个被我诟病已久的“法律空白论”又出现了，说是法律法规对此类网络帐户被盗的法律责任没有明确的规定。我不得不再一次抵抗一下“法律空白论”。

研判此类民事责任，无外乎侵权责任和合同责任。当当网与用户之间明显是建立了合同关系的，这一合同关系也包涵了此次争议的内容。根据我国合同法的规定，在此种情况下，用户可以选择以侵权或违约来追究当当网的责任。这些法律规定是明确而坚实的，不知那“法律空白论”是从何而来的。

回到案件本身的情况来作一个粗线条的分析，各位会容易地发现，问题的焦点在于“当当网用户帐户大范围被盗”是否可以构成不可抗力而使当当网免除责任。有人在认为假如是黑客利用csdn泄露的信息盗取当当网用户的帐户的，则当当网对用户不承担赔偿责任。对此我不能苟同。当当网用户帐户被黑客盗取，此事在法律上很难成立不可抗力，理由如下：

1、我国合同法规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在目前的网络环境下，黑客针对用户帐户的行为，本身并非是不能预见之情况。再者，若已知csdn泄露了相关信息，当当网完全有能力及时采取效措施来避免，比如在技术上使原密码失效并强制用户在登陆时更新密码。

2、我国合同法也同时规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当当网到目前为止都没有向用户提交过不可抗力的证明，如何能够免责？

3、根据不可抗力的法律解释习惯，不可抗力通常用于自然灾害或社会事件领域，极少有见将盗窃可列为不可抗力的。这在现实经验中也可得到印证，若物品保管人因被盗而无法交付保管物，仍然要首先向物品所有人承担赔偿责任。

总之，在无法证明是遇到不可抗力的情形时，当当网依法就应当承担起赔偿责任，在支付赔偿后可再向“盗贼”追索，这才是正途。所以，当当网主动承诺赔偿用户并非施恩于用户，只能说是积极主动承担应有责任的表现。

果不其然，网友们在归真堂新浪微博评论中发表了壮观的“滚”，一直在滚。

2月25日创新工厂董事长、CEO李开复发表微博进行辟谣，声明未发表过要求亚洲动物基金公开财务的信息。李开复在微博中写道：“建议 @归真堂 不要再用虚假的微博转发来转移视线，攻击他人。我从没有转发下图的微博，也没有要求亚洲动物基金公开财务。我查了几位名博，他们也没有。用造假的微博来造势，只会适得其反。”李开复微博发出后，同样被伪造微博发言的潘石屹、任志强等人也转发表示澄清。

同时，有网友指出，这些伪造言论的源头是一个得到新浪微博加V认证的信息是“隆文互动营销研究院院长 于明”的人，以微博账户“鲨鱼1”发布的。归真堂正是在聘请这家公司在处理日前遇到的公关危机。

事实证明了，归真堂在舆论重压下突入新浪微博，本意可能是想公关，但结果是找抽。这是目前为止新浪微博上可见到的最失败的微博公关案例。归真堂显然在微博公关方面的理解和能力是相当低下的，不仅没有找准自己的定位，而且过于自信地以为微博这个平台可以轻易操控。这个案例实在是值得所有开展或准备开展网络公关的人好好研究和反思。

首先，身倒，影不可能正。任何网络公关或营销，都需要一个最起码的事实支点，这个支点可以有些倾斜，也可以有些模糊不清，但绝对不能是已经倒掉的。归真堂的活熊取胆业务，在其开通微博前，在大多数网友的情感中已经是彻底倒掉了，不管这是不是合理，但这是一个可以感知的事实。归真堂显然对形势的判断在这方面是存在失误的。

其次，争论是不可能说服别人的。这是个常识。成功的网络公关与营销，都是指向人心的情感招数，都是在说出你心中本就有的话或需求。归真堂的微博恰恰采取了最不合适的交流方法，就是不断地以各种形式，包括引用报刊的文章在说“你们这些批评我们的人是错误的、不科学的、不理性的、不知道真相的。”这种对着干的方式，只能更激怒他人而不是争取他人的理解。

第三，错误而低级的水军战术。搞微博虚假转发，虽然经常有，但都是利用不太上微博的名人名号，很少有像归真堂这样利用频繁上微博的名人ID来假造微博的，因为这样实在是太容易被发现了。另外，如果真像网友发现的那样，伪造言论的源头居然出自于归真堂自己聘请的公关公司人员的账户，那么这实在让人无语的低级错误。

微博公关或营销，对一步是天堂，错一步是地狱，没有那金钢钻不要揽那瓷器货。有个成语叫做“适得其反”，归真堂在新浪微博开博以来的结果正应了这成语。

年末国内互联网大量用户密码及个人信息的泄露事件，让网民人心惶惶。CSDN、天涯等网站均公开向用户致歉并向公安机关报警，部分网民在各大网站改密码改到手软。为什么会发生这样的事件？

或许有人觉得这是个偶发事件，其实不然。这次事件不过是将中国互联网安全的底裤掀起了一角，让大家看到了一点内里而已。长久以来，个人信息安全，对于国内互联网用户而言是个奢侈品，个人信息的私下买卖早就是个市场。某些国内互联网公司在安全方面投入极少，更有互联网公司或其内部人员一直以泄露用户个人信息营利。这次事件的爆热，只是因为用户数据库被公之于网上。

究竟如何解决这样普遍存在的问题，或许每个人、每家公司都有自己的理解。但一些似是而非的对策我们或许应当要警惕，我们或许应当多问几个为什么，警惕这些观念让我们误入歧途，警惕这些观念消解人们对此事件的深入探究。比如以下这三个对策：

1、提高中国网民的安全意识

这类建议好比在盗贼横行的地方要求人们捂紧钱袋尽量少出门，但这是解决盗贼横行的主要办法吗？网民再有安全意识，设置再复杂的密码，面对可以随时被明文公开的情况，面对随时被内部人出卖的情形，那是没有任何安全可言的。

2、要求国内互联网公司加强安全

商业，为利而动。没有竞争的压力和动力，任何单纯的此类要求都是无力的，最后只能形成空洞的表态或宣言。需要考虑的或许是：为什么国内互联网公司如此不重视个人信息安全的保护，它们不怕因此在竞争中失利吗，它们不怕因此被法律追究而倒闭吗？

3、呼吁加强立法

是的，在个人信息立法方面，明确具体指向个人信息的，目前仅有刑法的一个修正案。是的，《个人信息保护法》立法起草好象有6年了还没有出台。但是，我们已有的互联网安全相关的法律法规本身就对此有了概括的规范，这些法规执行到位了吗？有关网络安全的立法内容在各级互联网法律法规中层出不穷，甚至是取得经营许可的前提条件，可是，除了对某些性质的内容我们看到了严管以外，为什么个人信息保护方面的安全制度及日常运营很少看见行政机关对互联网企业进行严管？与《个人信息保护法》的起草时间相比，为什么微博实名制的出台那么的迅捷？为什么？

纯真的想法：

微博实名制可以减少虚假粉丝，减少传播谣言和虚假信息的机会，一定程度上防止利用网络进行欺诈。微博实名制还可以迫使微博用户少一点胡言乱语不负责任。微博环境将会得到净化，保障互联网健康发展。

复杂的想法：

1、这是一个地方政府下属几个部门联合制订的规定，立法级别较低，依立法权限规定，不得加设行政许可，更不可超越上级法律法规，也不能新设行政处罚事项。这一规定中要求“开展微博客服务，应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前，依法向市互联网信息内容主管部门提出申请，并经审核同意。”，这一项内容没有明确的国家法律法规依据，涉嫌擅自加设行政许可。

2、这一规定第二条要求“本市行政区域内的网站开展微博客服务及其微博客用户，应当遵守本规定。”，采用的是网站和用户并存的管辖方式，因此，除非微博客采取限制注册用户仅限于北京人的方式以外，微博客运营商应当要求全球各国各地区的注册用户都实名注册并有义务对之进行审查，这是一项我认为不可能完成的任务，因为用户有选择其它微博的自由。如此结局只有两种：一是北京地区微博产品在与其他地区微博运营商的竞争中近似自残，二是不完全执法以致微博运营商永远处于违法待追究之状态。

3、这一规定对微博的发展会产生什么影响呢？我无法准确预测，但是我记得在要求个人网站必须实名备案后，中国的网站数量大幅的减少了；记得在要求网游实名制后很多未成年人用父母的身份证注册ID；记得手机号码要求实名制后，至今能见到有媒体报道手机实名制实施很不到位；记得要求购物卡购买实名制后，到目前为止效果仍不是很明显；记得火车票实名制后，事故后人数统计也被质疑，遗失了票还是要再买票，网上购票系统实名登记漏洞仍在。