“黑屏”提醒我们逝去的自由

Thursday, October 30th, 2008 | 作者:李立律师

微软的“黑屏”来了,虽然波及面据说只不过5%,但这搅起的人心估计近100%了。酷爱“破解”的程序员们已经想出数个方法来防止黑屏的出现。而那些喜欢恶搞的网友也为没有被“黑屏”的朋友做了些“黑屏”样式的桌面壁纸。对黑屏事件的网络民意投票开始了,有律师举报微软了,也有专家们也开始研讨了。为什么这事会如此热闹呢,原因可能正如一个专家所说的“用户正在丧失对自己电脑的控制权”,简而言之,“某种自由感正在被剥夺”。人们对已有自由的失去或被威胁是最敏感的,是一种对私人尊严的挑战,于是对抗情绪就会如此强烈。从商业的角度来看,微软此举并不太智慧,或许国家有关部门还会对此有所表示。但用户从维护自由的角度来反视此事,或许更应当考虑一下,如何破解黑屏才能获得真正的自由感,依赖简单的技术性破解真的能得到电脑应用的自由吗?

在一个法治的制度下,任何人的自由都有着法律的限制,即不得违反法律法规,不得侵犯他人的合法权益。真正完全的自由必然是合法的,而不是毫无边界的,正如交通的真正自由必然建立在遵守红绿灯及交通法规的基础上。当你使用的是非正版的windows,这次的黑屏你破解了,下次再来一个白屏,你又去破解,这样猫捉老鼠的拉锯战,难道真的是一种自由?

或许我们该想一想,当我们长期享受习惯性使用盗版windows的“自由”时,我们失去了什么“自由”,为什么windows一黑屏,我们就感到受缚。为什么我们对于微软失去了“用脚投票”的自由?为什么我们不能像换个电视频道那样换了一个广告过于泛滥的频道。其实,我们早已经失去自由,远在黑屏之前已经如此了,只是我们不察或轻信这一天不会到来。

在操作系统上,我们中国绝大多数普通用户为什么会受困于“只能使用微软的产品”的境地,这种自由的丧失远比黑屏给我们带来的影响更为深远和可怕。这种现状是如何形成的呢?

其一,是国家立法及标准尚未跟进。操作系统不同于应用软件系统,它直接控制电脑硬件并作为其他应用软件的平台,所有硬件厂商都不得不根据操作系统的技术标准设计硬件驱动程序,而所有的应用软件厂商也不得不根据操作系统的程序标准来设计软件,否则硬件用不了、软件装不上。一个操作系统在市场上占垄断地位并不可怕,可怕的是其内含的“标准”常握于一家商业公司手里并且是不公开“源代码”的。自秦始皇起就知道要“统一度量衡”,将一些于国计民生有重大关系的基础性标准掌握于国家之手中。可如今操作系统这把”尺”却不属于国家强制性的标准,更不在国家掌握之中。衡量硬件是否能用、应用软件是否能运行的权力已然归于一家商业公司。其他在国内市场份额中占极少的操作系统,也因此得不到硬件厂商、应用软件厂商的有效支持,总是在苦苦挣轧。”为什么你的操作系统不能使用这台扫描仪,为什么你的操作系统不能用QQ”,就曾经有人这样评价笔者安装的linux系统,于是乎还是去用windows吧。

其二、自上而下的惰性和忽视。在这个年代,极少有人用电脑而不与人交换数据,甚至,交换数据往往是主要的目的。发个文档给客户,发个数据给行政箮理机关,诸如此类。在我们已经习已为常的印象里,在那些要求提交文档的各类通知、公告中总是被专门提醒必须提交doc格式的文档,学校交论文是这样(当然,也有例外,如某些学校理科论文会要求用tex),报社征稿是这样,行政机关要求被管理者交电子材料也是如此。更让人不可理解的是,给朋友写封简单的电邮,有人也会习惯做成doc附件发出去,从来不会想想收信人有没有可能没有安装微软的office软件。这样自上而下的惰性和忽视,让所有的人,特别是对那些被管理的行政管理的相对人,那些必须为客户服务的企业和个人,都已经产生这样的潜意识,操作系统只能用windows,办公系统只能用微软的ofiice软件。

其三、硬件厂商和软件厂商的纵容。或许,如果有法律或某种标准强制硬件厂商必须为其他一些操作系统的用户提供驱动程序,如果有法律或某种标准强制一些重要的应用系统(如国内各银行的网上银行系统,证券交易系统)必须支持开放源代码的linux操作系统,那么目前这种现状也许就不会那么严重了。但由于缺少法律的制约和引导,出于市场利益的简单驱动,厂商们纷纷把自己捆绑于微软的战车上,对于其他的操作系统支持相当少,这种业内的短视一定程度上也助成了现状的产生。

以上三点因素,正是造成目前这种失去“电脑操作系统选择自由”的主要原因。有人或许会问笔者为什么不提一下用户使用盗版的不良习惯。回答很简单,以上三点因素是造成普遍使用盗版习惯的原因,而不是相反。

“黑屏”,来得晚不如来得早,早一些警醒我们失去的电子自由和安全,早一些提醒我们要完善相应的法律法规、标准、机制。相对于盗版问题,操作系统垄断的黑屏是必须重点破解的。

李立律师,上海市信息法律协会副秘书长,本文仅代表个人观点。 - 首发于LawLee.net
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“无照经营”并不必然违法

Saturday, October 11th, 2008 | 作者:李立律师

据《广州日报》的报道,9月5日,广东肇庆一网店遭到当地工商局的查处。23日,店主高瑞接到肇庆市工商行政管理局的听证告知书,告知书里还注明罚没款3万元。26日,高瑞正式向工商局提出举行听证的申请。这是自北京网店新规8月1日执行以来,广东乃至全国首例网店被查处案。为何高瑞的网店被查呢?据肇庆市工商局的说法是高瑞利用互联网做销售,没有办理营业执照。而且,工商局接到了市民投诉,他们必须“有所回复”。当事人未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照,擅自通过互联网对外销售,违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定。

这是一件值得关注的事件,因为它很可能产生某种意义上的法律示范效应。此报道一出,就有人质疑我国2003年施行的《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)这一法规是否对互联网也有效。这里,笔者对此不作针对性讨论,只想提一个很基本的问题,也许正因为过于简单而让人总是忽视它,在目前的法律法规中,“无照经营”究竟是个什么定义,是不是所有的经营行为都要办照?在日常生活中,在我们模糊的印象中,似乎有“在我国所有的经营行为都必须办照”的定论。并且,在各级工商管理部门的宣传或解释中也是经常出现类似的内容。但是,真的有心翻上一翻法律法规,你会发现实际并非如此。

《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)(以下简称“办法”),这是明确提出“无照经营”这个概念的行政法规。在这个法规中,并没有直接给出一个“无照经营”的定义,是通过一些原则性的规定来间接给出的。就是在这些原则性的规定中,笔者恰恰看出了,“无照经营并不必然是违法行为”。

《办法》第二条,任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。

这一条款的内容,明确规定了“只有违反法律、法规的规定”的无照经营行为才是法律所禁止的。换句话说,如果法律法规没有规定某些经营形式或行业必须办照,那么按照“法无禁止即合法”的民商事原则,无照经营就是允许的。

《办法》第三条,对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。

这一条款的内容,用通俗化的理解就是,那些法定要办许可证的经营活动也必须随后办理营业执照。

《办法》第四条规定了哪些无照经营行为是工商可查处的违法行为,内容比较多,但也没有出现所谓“所有的经营活动都必须办照”的意思。其中第一款规定的违法行为是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”,这也在强调“应当办照而不办照才是违法行为”,何为 “应当”,当然是如第二条所说的“不得违反法律、法规”了。

事实上,当你比较完整地了解了有关工商登记相关的各类法律法规,你会发现关于经营是否应当办照并不是绝对的,大致遵从以下几个方面的原则:

1、设立企业、公司、工商个体户等形式的,应当办照;

2、法律法规规定必须办理许可证的经营内容,也应当办照;

3、特别法规定从事某个具体经营种类必须办照的,或要求经营主体必须是公司形式。

笔者可以得出一个结论,如果严格依法解释的话,那么“无照经营”并不一定就是违法行为.

之所以今天讨论这个“无照经营”的问题,是因为这个问题正在困扰着各地电子商务的立法或执法。在促进电子商务发展的共同认识下,当我们以为现有法律法规需要修改之前,或许我们该回头再看一下那些法律条文,如果能够通过正常解释(不扩大也不限制原有文字语义的解释方法)就能寻找到出路,那么为了效率就不必走立法或修法的途径了。

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