为什么李开复没有被判刑？
开题：此次对谷歌中国的行政处罚让我很困惑，可能是我需要加强学习吧。因为，按照新闻通稿所提到的违法情形，谷歌中国及其直接负责人应当受到的是刑事处罚而不是行政处罚。
分析的假设前提：
1、假设搜索引擎自动收集的网址及用户习惯所产生的结果中存在不良信息，可以认定为搜索引擎对这类信息进行了“传播行为”；
2、根据1，接受新闻通稿中“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容这一事实认定。
法律依据：1、网站大量传播淫秽色情内容，超过一定的程度，依法应当是追究刑事责任；2、传播淫秽色情内容的依刑法有“单位犯罪”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法相关条款的规定处罚。
详解如下：
假设对于搜索引擎由机器自动识别其他网站及网民搜索习惯而自动生成的内容及链接目录中有不良信息可以被认定为搜索引擎在“传播”淫秽色情内容。
那么，次此对谷歌中国开出的行政处罚，直接依据应当是《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》，其中，《互联网信息服务管理办法》中涉及传播淫秽色情内容的法律责任条款是：
第二十条制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等有关法律、行政法规的规定予以处罚；对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关责令停业整顿直至吊销经营许可证，通知企业登记机关；对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令暂时关闭网站直至关闭网站。
注意了：要对谷歌中国行政处罚的前提是“尚不构成犯罪”。可是，如果我们按新闻通稿中对谷歌违法行为的描述，结合相关法律，谷歌绝对是构成犯罪而且情节特别严重的那种。
网站“传播淫秽色情内容”，一般违法与犯罪的界限在哪里？在2004年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有明确而详尽的解释，摘选几条：
制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，或淫秽音频文件一百个以上的，或淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的，或复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成犯罪。
标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
出于对谷歌中国的基本体验，我相信谷歌中国如果真的可以被认定为在“传播”那些信息，其数量及程度，不仅能达到定罪标准，而且肯定可以被认为犯罪情节“特别严重”，否则实在是太小看谷歌中国了。
《刑法》第三百六十六条，单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三百六十三条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据文章开头的假设，经上述分析可以得出两项结论：
1、谷歌中国是要被定罪处罚金的，李开复或其他相关直接责任人员是要被判刑坐牢的。
2、这种构成犯罪的行为，依法是不能行政处罚的。所以，行政处罚本身是违法的。
以上内容纯属法律学术探讨性质，请法律同仁批评指正。
李立律师，北京尚公（上海）律师事务所 - 首发于LawLee.net(欢迎讨论交流，电话：13501679746，邮箱：www@lawlee.net) 上一篇: 行政行为的合法性，不是用“必要性”来证明的 » »下一篇: 一直可以上twitter(此方法现已失效) » »
好问题啊，李开复的责任呢
hehe
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Hafid Reply:
June 23rd, 2009 at 12:09 am
开复老师的日子不好过撒！这样算来，他可是随时都有牢狱之灾！
啥时候都能搜出点稀奇东西来的嘛！
把开复，李彦宏，张朝阳，丁磊都抓起来…
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Hafid Reply:
June 23rd, 2009 at 12:11 am
对喽，是不是来个跨国追捕，把佩奇也抓过来陪他们一起？
估计他们在一起就可以研究出超牛逼的SE喽。
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呵呵，当时我就在想，等你的看法。
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好问题。
不过我记得我们《宪法》的第一条是：说你有罪，你就有罪。
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博主提了一个好问题~~这个值得研究下~~
如果成立，要么说明有关方面只是想敲打敲打谷歌，但他们事前肯定没问过律师~~知法犯法~
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这个探讨是不是也可以应用到其他搜索引擎及门户网站呢？
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李立 Reply:
June 22nd, 2009 at 10:48 pm
“搜索引擎”和门户网站，我觉得还是不同的，不能一概而论。
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完全是折腾…
在说开复仅仅是亚太地区的总裁，又不是法人
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李立 Reply:
June 22nd, 2009 at 10:45 pm
“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，不一定是法定代表人的。
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不太清楚是不是提供相关链接都属于传播内容,望解答…才上大一,很多都不懂..
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李立 Reply:
June 22nd, 2009 at 10:47 pm
“提供相关链接”也有看不同的情形，比如搜索引擎爬虫自动生成的链接与人工编辑提供的链接，就不一样。当然，这是我个人观点。
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leomo Reply:
June 22nd, 2009 at 11:03 pm
那这么说,自动生成的链接出来的结果也应当是行为人应当预见的结果才对..技术的话,谷歌完全有能力去干预搜索结果,是不是会构成不作为呢..那就完全可以是刑事处罚对吧…不过开了处罚先例的话,人工编辑提供链接的X度还存在那么多不符合法规的内容,岂不是危乎..呵呵
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李立 Reply:
June 22nd, 2009 at 11:14 pm
是否能够预见，是否能够干预，见仁见智。
但我相信一点，法理在实质上应当是符合现实合理性的。
因为李开复持美国护照，我党只敢跟自己人装逼。
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对搜索引擎来说，预先制止需要机器能完全理解页面内容。否则只能要求人工审核并提交索引数据库审核后才能对外发布，这或许比较符合制定法律时的倾向。于是我认为重点还是看如何认定为“传播”的，但是这个并未详细说明。
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李立 Reply:
June 23rd, 2009 at 11:37 am
所见相同
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判不判刑，D说了才算
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这年头 菜刀有罪！！菜刀有罪啊！！
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释法随利 Reply:
June 23rd, 2009 at 3:24 pm
谷歌和ccav/baidu 这样的主动喉舌相比,只是一个单纯到不能再单纯的被动工具.
baidu收费排名为黑医假药做开路先锋,这样的主动行为尚不被彻底查封.
菜刀有罪,为何不给菜刀判刑,这就是从法律角度出发对此事的看法.见怪不怪,法律收了谁的好处就为谁服务,为谁服务就为谁圆说.
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希望越来越多像您一样具备专业知识的人写博客，发表看法……
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同样的标题，同样的“文章”
把 李开复 换成 李彦宏 ， 把 谷歌中国 换成 百度
完全成立
难道仅因为李彦宏给了中国中央电视台四千万，就可以不坐牢了？
律师，您怎么看？
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李立 Reply:
June 23rd, 2009 at 4:38 pm
百度上次出问题的信息，出自于百度收费且事先经人工审核的广告（百度推广），与这次谷歌中国的信息不同。
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Sam Reply:
June 23rd, 2009 at 4:52 pm
OK，那先不讨论上次出的问题。（事实上自从知道百度替用户收钱推广后我再没用过百度，今天为了回复帖子就跑去试了下），就这次而言，我用新闻上讨伐Google所用的关键字在百度中进行搜索，（发现提示的内容已经被屏蔽掉，这点还算有反应，）比如 成人视频 ， 百度出来的结果，包括网页，图片，视频，都得出许多所谓“低俗”，不堪入目的内容，为何百度没有在这次风波中被讨伐？另一种说法是， 为何李彦宏没有被判刑？
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李立 Reply:
June 23rd, 2009 at 5:30 pm
为什么谁没有被判刑，那只能问司法机关了。
问题存在于很多方面，尤其是“非专业人士讨论专业内容”“政治向服务”。
事情就是这样。
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艹 ，傻逼的这么露骨是为何
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俺是法盲加科技盲，谁来提点下我可不可以告电信网通，我下毛片的数据是通过他们的网络来的，这算不算传播？
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會不會是炒作呢？
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问题很多，从你的第一句话开始：
“开题：此次对谷歌中国的行政处罚让我很困惑，可能是我需要加强学习吧。因为，按照新闻通稿所提到的违法情形，谷歌中国及其直接负责人应当受到的是刑事处罚而不是行政处罚。”
不明真相的群众都明白的道理，为何博主困惑？你要学习的不再是法律而是法以外的东西。
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farconers Reply:
June 24th, 2009 at 4:25 pm
反话都不懂么，看来你才要学习法以外的东西
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Pretty good post. I just came across your site and wanted to say
that I have really enjoyed browsing your posts. Any way
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李立 Reply:
June 25th, 2009 at 12:00 am
Thanks.
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昨天想了下，若谷歌中国能提供引当违法信息的链接为即时生成，即用户搜索时才随机产生，无人工干预也无静态带链接的页面存在的证明。那么是否存在一种免责的情况，即当“设置链接”这一违法结果的产生完全是由用户所造成的时候，搜索服务提供商并不对此承担任何责任？ 举个例子，A到商店购买刀具，由于商家预见到刀具可用来杀人这一恶性结果，所以符合规定的做法就是告知A“依据当地法律或相关规定商品未获准出售”或者其它应当的行为了。
可能已偏离该篇文章关于行政处罚与刑责的讨论，见谅。
[Reply]
李立 Reply:
June 25th, 2009 at 12:00 am
恩，没关系，这样的讨论很有意思。
[Reply]
https://docs.google.com/Doc?id=dfqptrrs_0d2f75sf9（真实性有待考证）
CCAV曝光的东西都是自己捏造的，作不得数…所谓“儿子母亲不正当关系”这么和谐的字眼怎么可能出现在那种小说里….
按照lz的假设，康师傅的方便面出厂后被人注入毒药也是康师傅的责任？
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你怎么不说说百度？我相信Google的技术，无需人工干预，适量屏蔽是好的，但人家哪有那闲工夫整天删不当内容
[Reply]
此文太幼稚，中国计算机技术人员多少，ajax技术已经那么流行了，中国懂得这个技术又有多少人！根据新闻图片，说实话，能看出其中猫腻的人在中国不占少数，到路边随便一个书店，都有介绍ajax技术的书籍，只要懂得的都明白，这次事件如非有人工干预，第一不可能出现新闻中的现象，而且有了，也不是谷哥的责任。
第二个是关键字划分技术，出现诸如儿子母亲不正当关系之类非逻辑链接形成的长关键词是小概率事件，因为既不利于划分，也不容易搜索，如果网站使用如此之长的关键字作为网页关键字（即作为key）会影响访问量，但是这种事情竟然在天朝确确实实发生了，还进入了新闻连播，是自己太笨蛋漏了马脚，在这里还继续诬蔑！
[Reply]
李律师，你好，我想指出，google本身是没有“传播”的，这些信息是人为“制造的”，如果说发生这种情况，并非google有意为之的，他是受害者，我们现在还没有清楚事件负面影响而且帮助受害者的时候，却一味的指责他，是否正确，符合自己的良心呢？
事件发生后，全国的百姓看到，google已经开始行动来删除和屏蔽相应的词汇，这些正在进行中，但是也都看到，这样的行动正在被干扰！事情是要讲合情合理的，按照法律，是的，完全可以判刑，但是即使判刑，又和苏格拉底的案件有何区别？难道这种事情也能作为法律界的一种光荣么？
[Reply]
其实我只想问李律师一个问题，这个问题上面都有讨论过，李律师没有正面回答
就是，如果，使用相同的关键字在百度中也能搜索出大量的所谓不良信息，李律师你是否赞成封杀百度，将李彦宏判刑？
[Reply]
李立 Reply:
June 25th, 2009 at 11:58 pm
一并回复loin和sam:
看来我是要解释一下此文的思路。
我这篇文章是从相关部门的“事实认定”出发，用现有的法律来推导法律责任。
所以在文章开头，有关事实认定部分，我是用了“假设接受”的方式。这并不代表我对该事实认定部分的意见。
如果大家觉得从相关部门对搜索引擎的理解出发，根据现有法律会得出非常不合理的结果，那么我就是想请大家思考和讨论一下这中间的问题出在哪儿，是法律条文本身需要修订，还是相关部门在“事实认定”的理解上有问题？
其实好多评论回复此文的人，都提出了非常好的质疑，但有些朋友可能是误读了我的文章，把这些质疑都对着我提出来。其实，这些质疑该向谁提出，相信各位能够理解。
[Reply]
HI:
在事件中Google充当是的传播者还是传播介质，想知道传播一词在相关法律里的定义。我想仅作为传播介质的话无论是行政还是刑事处罚都是不合理的。制作、复制、出版、贩卖则无需讨论
[Reply]
传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其它淫秽物品，情节严重的行为。
传播淫秽物品罪侵犯的客体是社会的道德风尚；客观方面表现为传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其它淫秽物品，情节严重的行为；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方面是故意。
（四）传播淫秽物品罪的主观要件
传播淫秽物品罪在主观方面表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。一定情况下，间接故意也可以构成，比如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按传播淫秽物品罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激，或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成传播淫秽物品罪。如果行为人因为工作责任心不强，粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的，不能以犯罪论处。
即便满足定义 即GOOGLE就是传播者，那么GOOGLE也不满足主体定义。
[Reply]
标题雷人，标题党，实际上这类人是不受人欢迎的。
看问题应该对事不对人，这是互联网立法的问题，还有很多国内的问题。如果我们人人都能能够将看待事情而非针对人（针对现象及核心本身，而非人），那么社会就进步了，就像人们前一段攻击“范跑跑”，如果人们讨论能够加上个引号，就是社会的进步了。同时也反应一个人的胸怀、格局。
[Reply]
《宪法》的第一条是：说你有罪，你就有罪。
[Reply]
李立先生，这次您闯了大祸了啊。贵博文上了 人民网 了，以后的事情该由您来负责了——关于Google大中华区总裁李开复判刑一事。
[Reply]
李立 Reply:
July 16th, 2009 at 12:23 am
呵呵。
[Reply]
哈哈，我看到人民网上的文章差点想喷死你，幸好GOOGLE了一下，看到鸡吧二字，顿时内心坦然。
五毛太可怕了，丫的。
[Reply]
李立 Reply:
July 17th, 2009 at 8:21 am
五毛挺讨厌，但更讨厌的是一些连基本道理都不懂的人。
刚才有个评论指责我的文章没人看得懂所以容易被五毛利用，又指责我利用他人的名气出名发财，大骂本人无耻。于是被我删除了。
我只想告诉骂我的这位：看懂我文章的人多得是；我写不写东西五毛都会工作；发财的都是闷声的。
[Reply]
1. 是否主观故意对被害人造成伤害, 是要点. 谷歌显然不是想要故意”毒害青少年”.
2.相对谷歌的海量信息, 以其为媒介传播的淫秽色情的量只是极少数.
[Reply]